부동산 취득 원인에 따라 법정지상권 성립 어떻게 달라지나요?

아버지가 아들에게 증여한 경우, 법정지상권 성립할까요?

질문
갑 소유의 토지와 그 지상에 신축된 미등기건물을 을이 함께 취득한 후, 건물에 대해서는 미등기상태로 두고 있다가 이 중 토지에 대하여 경매가 실시되어 병이 낙찰받았을 경우, 을의 취득 원인이 일반매매이면 법정지상권이 성립되지 않고(대법 2002다9660판결), 상속이면 법정지상권이 성립하는 것으로 알고 있습니다.
이때 병의 토지에 대한 미등기건물의 지상권 성립 여부를 볼 때, 취득 원인이 아버지 갑이 아들 을에게 증여한 것이라면, 이를 일반매매와 유사하게 보아 법정지상권이 성립하지 않는 것으로 보는 게 타당할까요, 아니면 상속과 비슷하게 보아 법정지상권이 성립하는 것으로 보는 게 타당할까요?

한줄 답변
이 경우 법정지상권은 성립하지 않습니다.

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법정지상권 성립 조건과 민법 규정

이 문제에 대한 정확한 해석을 위해서는 우선, 왜 을의 취득 원인이 일반매매이면 법정지상권이 성립하지 않고, 상속이면 법정지상권이 성립하는 것인지에 대한 이해가 필요합니다.
그 답을 민법 규정에서 찾아보겠습니다.

민법 제186조(부동산물권변동의 효력)
부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)
상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

을의 취득 원인이 매매라면, 매매는 ‘부동산에 관한 법률행위’이고, 그렇다면 민법 제186조가 적용됩니다. 즉, 갑이 을에게 토지와 건물을 매도했어도 건물은 등기하지 않았으므로, 결국 소유권이전(물권의 득실변경)의 효력은 토지에만 발생한 것으로 볼 수 있습니다.

따라서 근저당권 설정 당시에는 토지는 을의 소유이고, 건물은 여전히 갑의 소유로 보는 것이 타당합니다. 결국 그 근저당권의 실행으로 토지의 소유권이 병에게 이전되었어도 저당권 설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일인이었어야 한다는 요건을 충족하지 못한 것입니다. 이 경우 민법 제366조 저당물의 경매로 인한 법정지상권은 성립할 여지가 없습니다.

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 [건물 등 철거])

반면 을의 취득원인이 상속이라면 민법 제187조가 적용됩니다. 상속에 의한 물권의 취득은 등기가 필요하지 않다고 하였으니 등기를 마친 토지는 물론, 미등기 건물의 소유권까지 상속개시와 동시에 을에게 이전된 것으로 봐야 합니다.
따라서 그 상태에서 토지에만 근저당권을 설정했다면 근저당권 설정 당시에 이미 토지와 건물이 모두 을의 소유였으므로, 토지의 소유권만 병에게 이전되었다면 민법 제366조 저당물의 경매로 인한 법정지상권이 성립하는 것입니다.

증여는 부동산에 관한 법률행위일까 물권 취득일까?

그렇다면 질문의 답은 결국 증여를 민법 제186조의 ‘부동산에 관한 법률행위’로 볼 것인지, 민법 제187조의 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’으로 볼 것인지의 문제입니다. 당연히 증여는 부동산에 관한 법률행위이고, 따라서 병이 낙찰받더라도 법정지상권은 성립하지 않습니다.

이 포스트는 『김재범의 현장경매 오늘부터1일』에서 발췌 재정리한 것입니다.