토지 저당권 설정 당시 토지와 건물 소유자가 다르면 법정지상권 성립 여부는?

질문.
토지에 저당권을 설정할 당시 지상에 건물이 있었더라도 토지와 건물의 소유자가 달랐다면, 나중에 그 저당권의 실행으로 토지가 매각되어도 법정지상권은 성립하지 않는다고 합니다. 저당권자에게 발생하는 불측의 피해를 막기 위해서라고 하는데요. 법정지상권을 인정하지 않는다면, 건물 소유자에게 불측의 피해가 발생하는 것은 아닌지요? 건물 소유자는 토지 소유자의 동의를 얻어 건물을 신축할 당시 나중에 토지에 설정될 저당권을 예측할 수 없었을 테니까요.

한 줄 답변
법정지상권 성립하지 않습니다. 건물 소유자가 입는 피해는 불측의 피해가 아닙니다.

---

건물 신축 전, 지상권 설정했어야 한다

법정지상권이 성립하지 않는다면, 건물철거는 불가피하기 때문에 건물 소유자는 피해를 볼 수밖에 없습니다. 문제는 그 피해가 불측의 피해인지의 여부인데, 질문의 경우 건물 소유자가 입는 피해는 불측의 피해가 아닙니다. 타인의 토지에 자기 건물을 신축하면서 그 권리를 보호하기 위해 지상권을 설정할 수 있었지만 하지 않았기 때문입니다.
이는 마치 보증금을 내고 아파트를 임차하여 거주하는 사람이 주택임대차보호법상의 대항요건(전입신고)도 갖추지 않고, 민법상의 전세권도 설정하지 않은 것과 마찬가지입니다. 이런 임차인은 저당권 설정 전부터 거주했더라도 낙찰자에게 대항할 수 없습니다. 이때 임차인이 저당권보다 자기가 선순위라거나 나중에 저당권이 설정될 것을 예측할 수 없었다고 주장한다면 받아들여질 수 있을까요? 또한 돈을 빌려주면서 저당권을 설정하지도 않고 채무자의 주택이 경매되는 과정에서 “내가 먼저 돈을 빌려줬다”라며 우선변제권을 주장하거나, 채무자가 다른 사람에게 또 돈을 빌릴지 예측할 수 없었다고 주장하는 것이 받아들여질 수 있을까요?
타인의 주택을 임차하는 사람은 전세권이나 전입신고로, 타인에게 금전을 대여하는 사람은 저당권으로, 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 사람은 지상권으로 자기의 권리를 보호해야 합니다. 즉, 건물 소유자는 건축에 앞서 지상권을 설정했어야 했고, 토지 소유자가 이에 동의하지 않을 경우 건축하지 말았어야 했습니다.
건물 소유자가 건물 신축에 앞서 지상권을 설정했다면, 이후 설정된 저당권보다 선순위가 되므로, 경매로 토지가 매각되더라도 낙찰자에게 그 부담이 승계되어 건물을 철거해야 하는 손해를 보지 않을 수 있습니다.

이 포스트는 『김재범의 현장경매 오늘부터1일』에서 발췌 재정리한 것입니다.