알아두면 좋은 가등기 핵심 정리

알아두면 좋은 가등기 핵심 정리

가등기란?

 

등기의 설정·이전·변경·소멸에 대한 청구권을 보전하려 할 때, 또는 청구권이 시기부 · 조건부이거나 장래에 확정될 때, 본등기의 순위를 보전하기 위해 하는 것을 ‘가등기’라고 합니다. 나중에 할 등기를 미리 해두는 것이라고 생각하면 이해하기 쉬울 것입니다.
가등기는 종류를 가리지 않습니다. 소유권이전등기, 근저당권설정등기, 전세권설정등기 등 모든 등기는 가등기의 대상이 됩니다. 또 설정이나 이전 등기뿐만 아니라 변경이나 말소 등기도 가등기를 할 수 있습니다. 그러나 부동산 경매의 권리분석에 영향을 미치는 가등기는 소유권에 관한 것이 대부분입니다. 
소유권이전청구권 가등기(이하 ‘소유권 가등기’)는 용어 그대로 ‘소유권을 이전해 달라고 청구하는 권리를 미리 등기하는 것’을 말합니다.

가등기, 어떨 때 필요할까?

예를 들어 나부자가 봉팔 씨에게 주택을 사들이는 매매계약을 맺으며 사정상 잔금 지급일을 1년 후로 정했다고 합시다. 그런데 1년 사이에 봉팔 씨가 미란 씨에게 그 주택을 다시 매도하면 나부자는 손해를 볼 것입니다. 물론 봉팔 씨가 2중 매매라는 불법행위를 했으니 책임을 물을 수 있겠지만, 그 절차가 매우 복잡한 데다가 나부자가 입은 손해를 온전히 배상받을 수 있다는 확신도 없죠.
그렇다고 매매계약과 동시에 소유권을 이전해 달라고 봉팔 씨에게 요구해봐야 잔금을 받기도 전에 소유권을 넘겨줄 리는 없습니다. 소유권을 이전해 주었는데 나부자가 잔금을 지급하지 않을 수도 있기 때문입니다. 이런 경우 매매계약과 동시에 소유권이전등기의 시점을 미리 확보하기 위해 예비로 등기하는 것이 소유권이전청구권 가등기입니다. 또 매매계약을 체결하기 전에 장래에 체결할 매매계약을 예약하기 위해서도 소유권이전청구권 가등기를 설정할 수 있습니다.

소유권이전청구권 가등기 효력은?

가등기는 오로지 순위를 보전하고 본등기로 권리 관계가 변동될 수 있음을 경고할 뿐, 그 자체만으로는 어떠한 효력도 없습니다.
 

위의 표에서처럼 나부자 소유의 부동산을 김봉팔이 매수하기로 하고 등기상에소유권가등기를 설정한 경우를 살펴보겠습니다. 가등기는 순위 보전의 효력이 있을 뿐, 가등기 설정만으로는 아직 소유권을 취득한 것이 아닙니다. 따라서 나부자는 여전히 소유권을 행사할 수 있습니다.
그 후 나부자는 이 부동산을 김미란에게 매도했습니다. 김미란은 취득한 소유권에 의해 박교수에게 돈을 빌리고 근저당권을 설정해 주고, 김도균에게는 전세금을 받고 전세권을 설정해 주었습니다. 여기까지는 아무 문제도 없지만, 문제는 김봉팔이 가등기에 의해 본등기를 하는 순간 발생합니다.
 

 

김봉팔이 가등기에 의해 본등기를 하면 소유권을 확정적으로 취득하게 됩니다. 그런데 소유권을 취득한 그 날짜는 본등기를 한 2013년 3월 13일이 아니라 가등기를 한 2009년 12월 17일이 됩니다.     

가등기 시점으로 소급하여 소유권 취득한다

김미란과 박교수, 김도균의 권리는 어떻게 될까요? 김봉팔이 본등기를 하면 소유권을 가등기 시점으로 소급하여 취득하게 되므로, 김미란이 소유권을 취득한 시점에 부동산의 진짜 소유자는 김봉팔이었던 셈입니다. 그런데 김미란은 나부자에게 매매대금을 지급하고 소유권을 이전받았습니다. 결국 부동산 처분에 권한이 없는 사람에게 매매대금을 지급하고 소유권을 이전받은 것입니다. 따라서 김미란의 소유권은 김봉팔의 본등기와 동시에 소멸하고, 김미란에게 금전을 지급하고 근저당권과 전세권을 설정한 박교수와 김도균도 권리가 사라집니다.
이 경우 박교수와 김도균은 그들이 지급한 대여금과 보증금에 대해 김미란을 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있고, 김미란은 나부자를 상대로 매매대금에 대해 부당이득 반환을 청구할 수 있습니다. 그러나 나부자에게 재산이 남아 있지 않다면 실제로 잃은 돈을 찾기란 쉽지 않습니다.    

담보가등기란?

[가등기담보 등에 관한 법률]
제12조(경매의 청구) ① 담보가등기 권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보 목적 부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기 권리를 저당권으로 본다.
제13조(우선변제청구권) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기 권리자는 다른 채권자보다 자기 채권을 우선변제 받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기 권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정 등기가 행하여진 것으로 본다.
* 제3조에 따른 담보권 실행이란 가등기 권리자가 채무자에게 청산금을 지급하고 본등기로 소유권을 취득하는 것을 가리킨다.

가등기 남용 사례

돈을 빌려주면서 채무자 소유의 부동산을 담보하려 할 때 이용하라고 국가가 법률로 만들어준 물권이 (근)저당권입니다. 나부자가 봉팔 씨에게 돈을 빌려주면서 그의 부동산에 근저당권을 설정하려 했습니다. 그런데 봉팔 씨가 채무를 변제하지 않을 경우 근저당권을 실행하는 일이 너무 번거롭게 느껴졌습니다. 법원에 경매를 신청해야 하고 적어도 6개월은 기다려야 비로소 배당을 받을 수 있는데, 그나마도 절차상 문제가 없을 때의 이야기이기 때문이다. 만약 문제가 생기면 언제 돈을 받을 수 있을지 장담할 수 없으니 왠지 찜찜한 기분이 들었죠.
확실한 담보 방법이 없을지 고민하던 나부자는 돈을 빌려주고 근저당권 대신 봉팔 씨 소유의 부동산에 소유권이전청구권 가등기를 설정하면 되겠다는 데 생각이 미쳤습니다. 만약 봉팔 씨가 채무를 변제하지 않는다면 근저당권에 의해 경매를 신청해서 배당까지 기다릴 필요가 없을 테고, 소유권가등기에 의한 본등기로 간단하게 봉팔 씨 소유의 부동산을 빼앗아 올 수 있다면 확실하면서도 이익이 되는 담보 방법이 아닐까 싶었던 것이죠.
그래서 나부자는 봉팔 씨에게 1억원을 빌려주고, 그의 시가 3억원짜리 부동산에 근저당권 대신 소유권가등기를 설정하는 것을 조건으로 제시했습니다. 당장 돈이 급했던 봉팔 씨는 다소 불합리하다고 생각했지만, 어차피 기한 내에 갚으면 가등기를 말소해 줄 테니 아무 문제 없지 않느냐는 나부자의 말에 결국 조건을 받아들였습니다. 이 경우 봉팔 씨가 기한 내에 채무를 변제하면 문제가 없지만, 돈을 갚지 못한다면 나부자는 가등기에 의한 본등기로 담보한 부동산의 소유권을 취득함으로써 간단하게 채권을 만족시킬 수 있고 부당이득까지 취할 수 있습니다.

이처럼 소유권이전청구권 가등기는 원래 소유권이전등기의 순위를 보전하기 위한 예비등기이지만, 얼마든지 담보권으로 응용할 수 있습니다. 문제는 1억원의 채무로 인해 시가 3억원의 부동산을 잃게 되는 봉팔 씨입니다. 이와 같은 억울함을 국가가 방관할 수 없으니 제정된 법이 ‘가등기담보 등에 관한 법률’입니다.
 
가등기담보 등에 관한 법률은 약자를 위한 것
‘가등기담보 등에 관한 법률’에서는 금전채권의 담보를 목적으로 하는 가등기는 등기상 소유권이전청구권 가등기로 표시되더라도 ‘담보가등기’로 규정합니다.
그래서 봉팔 씨가 채무를 변제하지 못하더라도 나부자는 대여금과 부동산의 차액인 2억원을 그에게 지급해야 본등기를 할 수 있도록 해두었습니다.
채무자가 돈을 갚지 않을 경우 담보가등기 권리자는 선택에 따라 청산금을 채무자에게 지급하고 본등기를 할 수도 있고, 담보 목적 부동산의 경매를 신청할 수도 있습니다. 이 경우 경매에서는 담보가등기 권리를 저당권으로 취급합니다.     

낙찰 후 인수될까 소멸될까?

경매 절차에서 가등기의 인수 또는 소멸 여부를 예측하려면 먼저 소유권가등기인지, 담보가등기인지 판단해야 합니다. 소유권가등기라면 금전채권을 담보하는 것이 아니므로 배당받을 자격이 있는 권리가 아니고, 담보가등기라면 저당권으로 취급하니 저당권처럼 매각으로 무조건 소멸됩니다.
문제는 소유권가등기와 담보가등기가 겉으로 보기에는 차이가 없다는 점입니다. 담보가등기도 등기상에는 소유권가등기로 표시되기 때문입니다.

소유권가등기와 담보가등기 구별법

어떻게 소유권가등기와 담보가등기를 구별할 수 있을까요? 가등기 권리자가 가등기를 어떻게 활용하려는지 그 의도를 살피면 충분히 알 수 있습니다.
소유권가등기가 되어 있는 부동산에 대해 경매개시결정이 내려지면, 법원은 가등기 권리자에게 그 내용을 법원에 신고하도록 최고합니다(가등기담보 등에 관한 법률 제16조). 이에 따라 가등기 권리자는 담보가등기라면 그 내용과 채권의 존부(存否), 원인 및 금액을 신고해야 하고, 소유권가등기라면 해당 내용을 신고해야 합니다.
이렇게 신고된 내용은 매각물건명세서에 기재되는데, 그 내용을 보면 해당 가등기가 소유권가등기인지, 담보가등기인지 파악할 수 있습니다. 그런데 최고를 받은 가등기 권리자가 법원에 아무런 신고도 하지 않는다면 소유권가등기로 보아야 할까요, 아니면 담보가등기로 보아야 할까요? 소유권가등기가 본질이고, 담보가등기는 이를 응용한 것이므로, 아무 신고도 없다면 소유권가등기로 취급합니다.

이 포스트는 『부동산 권리분석 오늘부터1일』에서 발췌, 정리한 것입니다.