가처분등기 경매 물건, 안전한지 제대로 확인하는 법

가처분등기 경매 물건, 안전한지 제대로 확인하는 법

안전해보이는데 안전하지 않다?

나부자가 상가건물을 소유하고 있었는데 박교수에게 사기를 당해 소유권을 이전해 주었다. 그후 박교수는 근저당권의 담보로 삼아 김봉팔에게 돈을 빌렸다. 나부자는 사기를 당했다는 사실을 알고 의사 표시를 취소하여 박교수에게 해준 소유권이전등기를 말소하기 위해 가처분을 등기했다. 그런데 강도균은 그 상가건물에 전세권을 설정하고 식당을 개업했다.

이 상가건물이 경매된다면 안심하고 입찰해도 될까요?
우선 말소기준권리 이론을 적용해 권리분석을 해보겠습니다.

말소기준권리로 분석할 경우

이 경매사건에서 말소기준권리는 김봉팔의 근저당권이 되고, 근저당권과 후순위인 나부자의 가처분등기, 강도균의 전세권은 모두 낙찰받은 후 등기부에서 말소시킬 수 있습니다. 따라서 ‘안전한 경매사건’으로 볼 수도 있습니다.
그러나 이는 가처분등기의 인수와 소멸에 관한 분석이므로, 본안소송의 결과에 따라 발생할 수 있는 위험은 전혀 고려되지 않았습니다. 물론 나부자가 본안소송에서 패소한다면 전혀 문제될 것이 없습니다. 그렇지만 승패의 여부는 입찰 시점에는 알 수 없으니, 나부자가 승소한다는 전제로 권리분석을 하는 편이 낫습니다.   

근저당권자가 선의의 제3자가 아니라면?

근저당권자 김봉팔이 선의가 아니라면, 즉 사기의 사실을 알고 있었다면 어떻게 될까요? 가처분등기가 등기부에서 말소되더라도 본안소송은 계속 진행되는데, 사기에 의한 의사 표시는 취소할 수 있지만 그로 인해 선의의 제3자에게 피해를 입힐 수는 없습니다. 반대로, 김봉팔이 악의라면 가처분등기보다 선순위로 설정한 근저당권이라도 나부자가 본안소송에서 승소할 경우 효력을 잃죠.
따라서 효력이 없는 근저당권에 의해 진행된 경매 절차도 무효가 되어 낙찰자는 경매로 취득한 소유권을 잃게 될 것입니다.
결국 이 경매사건의 안전성 여부는 김봉팔의 선의 여부에 달려 있습니다. 그런데 사건의 이해관계인도 아닌 입찰자가 어떻게 김봉팔의 선의 또는 악의를 판단할 수 있을까요? 따라서 이 경매는 이해관계인이 아니라면 누구도 그 안전성을 장담할 수 없습니다.     

가처분 경매사건 안전성 확인하는 법

그렇다고 이런 경매사건은 무조건 무시해야 할까요? 안전성을 어느 정도 확인할 수 있는 방법이 있습니다.
첫째, 이미 본안소송이 끝나서 결과가 확정되었는데도 등기부의 가처분등기가 말소되지 않고 그대로 남아 있는 것은 아닌지 따져볼 필요가 있습니다. 소송의 내용까지 파악하기는 어렵겠지만, 나부자가 패소한 것으로 판결이 확정되었다면 피보전권리가 없는 것으로 확정된 가처분으로서 효력이 없습니다. 따라서 안전한 경매사건이 됩니다.

둘째, 근저당권자의 선의 여부를 살펴보아야 합니다. 이 경매사건의 안전성은 근저당권자(김봉팔)의 선의 여부에 달렸다고 했는데, 근저당권자가 객관적으로 신뢰할 수 있는 은행이나 공기업이라면 괜찮지 않을까요?
제1금융권의 은행이나 공기업이라면 박교수가 사기를 친 사실을 알고도 돈을 빌려주었을 리 없습니다. 물론 정황상의 추측에 불과하지만, 재판과정에서 판사가 고려하는 상황이기도 하다. 실제로 나부자가 은행이나 공기업의 악의를 입증하기란 거의 불가능합니다.
나부자가 은행이나 공기업의 악의를 입증하는 이변을 일으켰다고 합시다. 낙찰자는 낙찰받은 부동산의 소유권을 잃기는 하겠지만, 납부한 낙찰대금은 은행이나 공기업이 배당받았을 것입니다. 이들을 상대로 ‘부당이득의 반환’을 청구하여 낙찰대금을 돌려받는 일은 개인을 상대로 청구하는 경우에 비해 상대적으로 훨씬 수월합니다. 최악의 경우라도 ‘수고’는 들겠지만 ‘손해’는 없을 가능성이 매우 높다는 말입니다.
실제로 살펴보면 80% 이상의 경매사건이 1순위 근저당권자가 은행입니다. 따라서 ‘은행은 선의다’라는 명제를 권리분석의 전제로 둔다면 낙찰받아도 안전하다고 판단되는 경매사건이 훨씬 많아집니다.
내 경우 이러한 경매사건에서 은행이나 공기업이 근저당권자라면 본안소송에 관한 정보를 입수하지 못했더라도 입찰에 참여하는 편입니다.

이 포스트는 『부동산 권리분석 오늘부터1일』에서 발췌, 정리한 것입니다.